拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪條款“僵尸化”的反思
作者：陳洪兵（法學博士，東南大學法學院教授，博士生導師）
來源：學術論壇2022年第2期
摘 要： 拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪所面臨的是“僵尸化”困境，而非“口袋化”問題，僅有的4起判決也存在疑問。該罪的主體僅指網(wǎng)絡平臺服務提供者，旨在督促其發(fā)揮技術控制優(yōu)勢，履行事后“通知——移除”義務，協(xié)助治理網(wǎng)絡環(huán)境、維護網(wǎng)絡安全?？紤]到該罪中“拒不改正”的表述與《刑法》第15條第2款的規(guī)定，按照體系解釋的要求，應當認為該罪的責任形式為故意，包括直接故意與間接故意。該罪中的“信息網(wǎng)絡安全管理義務”，僅限于內(nèi)容管理義務、用戶信息保護義務以及信息備份留存義務；應將“違法信息”限定為侵害國家和社會公共利益的信息，不包括純屬侵害公民個人民事權利的信息；“有其他嚴重情節(jié)”，不僅僅是對行為后果的描述，而且是與前三項類似的具有明確義務根據(jù)與內(nèi)容的兜底性的行為類型的描述。該罪所規(guī)制的是行為本身并不構成犯罪，只是因為被“責令改正”，不履行“通知——移除”等義務導致嚴重后果的，才作為該罪處理；如果行為本身已符合他罪構成要件，根本無需以該罪進行評價。提供“翻墻軟件”的，不應以該罪論處；對在網(wǎng)上發(fā)布信息者，應當根據(jù)信息的性質(zhì)，直接以刑法分則所規(guī)定的具體罪名進行評價，不應以該罪論處。
關鍵詞：拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪；網(wǎng)絡服務提供者；信息網(wǎng)絡安全管理義務；違法信息；其他嚴重情節(jié)
《刑法修正案（九）》增設作為《刑法》第286條之一的拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪規(guī)定：網(wǎng)絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播、用戶信息泄露造成嚴重后果、刑事案件證據(jù)滅失情節(jié)嚴重，或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。
拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的立法背景是“深圳快播案”。該罪從增設之初就廣受詬?。簭谋Ｗo技術發(fā)展角度看，增設拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪似乎是一個草率、粗疏的決定；從立法、犯罪化的角度看，增設拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪是情緒性立法，存在過度犯罪化的風險；從規(guī)范文本的角度看，該罪第1項“致使違法信息大量傳播”與第3項“致使刑事案件證據(jù)滅失”行為類型的設置存在明顯沖突，會讓網(wǎng)絡企業(yè)左右為難、無所適從，而陷入“旋轉(zhuǎn)門”困境中，等等。應該說，“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”這一行政前置要件的設立，“實際上是最大限度地限縮了網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任空間”，但人們還是擔心因刑罰的過度介入而造成網(wǎng)絡言論市場的萎縮，阻礙互聯(lián)網(wǎng)科技創(chuàng)新進步，而提出對該罪構成要件進行所謂目的性限縮解釋以限制其適用。
然而，該罪自出臺以來在司法實踐中就“全面遇冷”，幾乎淪為“僵尸條款”，甚至“有被棄用的風險”。即便“兩高”2019年10月21日通過了《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡犯罪解釋》），情況也沒有絲毫改變，迄今為止僅能在中國裁判文書網(wǎng)上檢索到四個有關拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的判例。關于該罪極少適用的原因，有學者進行了分析：（1）該罪存在著構成要件邊界不清、司法適用規(guī)則不明等問題，實際操作困難；（2）條文中“責令改正而拒不改正”的規(guī)定實際上設置了過高的入罪門檻。（3）成立該罪所需要的“行政程序前置化模式”，引發(fā)了刑事責任啟動主體的完全排他性和重大法益保護片面性的問題，最終造成了拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪中“僵尸條款”現(xiàn)象的產(chǎn)生；（4）該罪中信息網(wǎng)絡安全管理義務的規(guī)定不明確，且實務中對這種義務設置的合理性存在質(zhì)疑；（5）履行監(jiān)管義務的主體存在混同現(xiàn)象，加之我國互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管部門多頭并存，網(wǎng)絡治理體系略顯散亂，政府和網(wǎng)絡服務提供者的監(jiān)管責任難以厘清；（6）“責令改正”這一構成要件要素的存在形成了行政法規(guī)制與刑法規(guī)制的有序銜接機制，但司法實踐中“行刑銜接機制”不暢卻阻礙了該罪的適用。
盡管該罪的增設招致了一些批評，但既然沒有廢除，就應理解好，適用好。如何“激活”該罪的適用，紓解其“虛置化”困境，應該說是一個亟待解決的現(xiàn)實課題。
一、立法目的、定位與價值
“目的是全部法律的創(chuàng)造者”（耶林語）。刑法中的條文，特別是分則中的規(guī)定，每一條都產(chǎn)自某一具體的目的，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪也不例外。關于該罪的立法目的、定位以及立法價值，刑法學界存在以下代表性觀點：（1）增設該罪是為了促使網(wǎng)絡服務提供者履行信息網(wǎng)絡安全協(xié)助管理義務，與政府部門一道維護網(wǎng)絡空間的安全；（2）增設該罪是預防刑法理念的體現(xiàn)，其目的是通過對網(wǎng)絡服務提供者強制性地施加網(wǎng)絡安全管理義務，以激發(fā)其參與網(wǎng)絡安全管理的積極性。；（3）增設該罪最主要的目的就在于“保護網(wǎng)絡虛擬空間秩序的有序運轉(zhuǎn)”；（4）該罪的設立是以強化網(wǎng)絡服務提供者的責任意識的方式，從而加強對網(wǎng)絡秩序的維護；（5）該罪的立法目的在于將網(wǎng)絡安全管理的部分責任分配給網(wǎng)絡服務提供者，使其確切地履行相應義務，維護網(wǎng)絡安全，保障網(wǎng)絡服務行業(yè)的健康發(fā)展。；（6）增設該罪有利于加強網(wǎng)絡服務提供者責任的獨立性。通過強調(diào)網(wǎng)絡服務提供者的網(wǎng)絡安全管理義務，網(wǎng)絡服務提供者得以從其他網(wǎng)絡犯罪主體中脫離出來，進而能夠直接對由其自身的管理不力導致的危害后果承擔刑事責任；（7）增設該罪有利于處理網(wǎng)絡共同犯罪。在共同犯罪的認定和處置上，既可以推動擺脫對犯罪故意、正犯行為的依賴，又能夠促使避免正犯與共犯“責任倒掛”的吊詭現(xiàn)象；（8）隨著我國的互聯(lián)網(wǎng)技術、網(wǎng)絡金融、電子商務等發(fā)展的日新月異，由此產(chǎn)生的“副產(chǎn)品”——網(wǎng)絡違法犯罪也迅速蔓延。然而包括刑法在內(nèi)的現(xiàn)行法律卻存在空白之處，立法的相對滯后性，部分企業(yè)合規(guī)性意識的薄弱性，極大地威脅到國家安全、社會秩序、公民隱私等合法權益以及良好的社會風尚。因此，設立該罪的主要目的就是為了打擊網(wǎng)絡違法
犯罪，填補處罰漏洞；（9）增設該罪的目的在于，通過設置網(wǎng)絡服務提供者不履行網(wǎng)絡安全管理義務的刑事責任，迫使網(wǎng)絡服務提供者實行自我管理，自覺、主動地利用自身的技術優(yōu)勢加入到網(wǎng)絡安全維護工作中，最終實現(xiàn)共同打擊網(wǎng)絡犯罪亂象；（10）如果認為該罪本質(zhì)上是一種刑事合規(guī)規(guī)則，那么增設該罪的目的就不在于強化網(wǎng)絡服務提供者因第三方違法內(nèi)容而承擔的刑事責任，而是更傾向于督促網(wǎng)絡服務提供者建立一種處理違法內(nèi)容的常態(tài)化機制；（11）該罪的增設既可以引導網(wǎng)絡服務提供者認識并踐行網(wǎng)絡安全管理義務，又能促使網(wǎng)絡服務提供者在預防刑責風險的意識推動下實施刑事合規(guī)。
應該說，研究任何一個問題，都不能緊盯一點，“只見樹木，不見森林”，而應“左顧右盼”“上下求索”。雖然“刑法所規(guī)定的犯罪之間不可能都具有絕對明確的界限。大部分犯罪之間并不是非此即彼的關系，一個案件事實完全可能亦此亦彼”，“與其重視犯罪之間的界限，莫如注重犯罪之間的競合”，但是，既然立法者分不同條款規(guī)定了各個具體罪名，就應該認為各個罪名都有自己的“勢力范圍”、獨立的適用空間。我國刑法理論與實務普遍認為，為了全面、有效懲治網(wǎng)絡犯罪，《刑法修正案（九）》專門增設了三個所謂新型的、純正的網(wǎng)絡犯罪，即拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。雖然拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪與后兩者共同組成了打擊網(wǎng)絡犯罪的一記“重拳”，但是，在認定拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的構成要件和確定其適用空間時，既要注意到新型網(wǎng)絡犯罪的共性，更要注意到該罪所具有的個性，而不能形成處罰范圍普遍重疊、構成要件廣泛競合的局面。
以“網(wǎng)絡服務提供者”范圍的確定為例。我國大多數(shù)民法學者將網(wǎng)絡服務提供者分為信息（互聯(lián)網(wǎng)）接入/傳輸服務提供者、信息緩存服務提供者、信息存儲服務提供者、信息定位（搜索、鏈接）服務提供者，《網(wǎng)絡犯罪解釋》更是將網(wǎng)絡服務提供者的范圍擴張到包括“網(wǎng)絡接入、域名注冊解析等信息網(wǎng)絡接入、計算、存儲、傳輸服務”“信息發(fā)布、搜索引擎、即時通訊、網(wǎng)絡支付、網(wǎng)絡預約、網(wǎng)絡購物、網(wǎng)絡游戲、網(wǎng)絡直播、網(wǎng)站建設、安全防護、廣告推廣、應用商店等信息網(wǎng)絡應用服務”，以及“利用信息網(wǎng)絡提供的電子政務、通訊、能源、交通、水利、金融、教育、醫(yī)療等公共服務”。但是，為了界別拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪與上述另外兩個網(wǎng)絡犯罪，還是應將該罪中的“網(wǎng)絡服務提供者”限定為“網(wǎng)絡平臺（中介）服務提供者”，而不應包括所謂網(wǎng)絡信息（內(nèi)容）服務提供者，以及提供網(wǎng)絡接入、存儲、傳輸服務等的網(wǎng)絡技術服務提供者和提供結(jié)算等的純粹幫助服務提供者。
對于新浪網(wǎng)、政府、大學、企業(yè)等門戶網(wǎng)站，其在網(wǎng)絡上自己主動發(fā)布、傳播信息時只是網(wǎng)絡信息內(nèi)容的生產(chǎn)者、提供者，對于其實施的生產(chǎn)、散布信息的行為，刑法設置了專門的罪名予以規(guī)制，因而此類主體不屬于網(wǎng)絡服務提供者。非法利用信息網(wǎng)絡罪即規(guī)制利用網(wǎng)絡實施的以傳播信息為核心表現(xiàn)形式的犯罪，將利用信息網(wǎng)絡發(fā)布違法犯罪信息的行為認定為非法利用信息網(wǎng)絡罪足以實現(xiàn)對此類犯罪的打擊和預防。這說明，對于單純生成、上傳違法犯罪信息的網(wǎng)絡信息的生產(chǎn)者、傳播者，不應當也根本沒有必要將其納入網(wǎng)絡服務提供者的主體范圍。而對于明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，仍為其提供網(wǎng)絡接入、服務器托管等技術支持，以及提供結(jié)算等幫助的行為，同樣完全沒有必要“疊床架屋”將其劃入拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪規(guī)制的范圍。因為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪正是為了處罰這些行為而設計的?？梢?，除去上述網(wǎng)絡信息內(nèi)容服務提供者、網(wǎng)絡技術服務提供者以及提供純粹幫助服務提供者，剩下的就基本屬于網(wǎng)絡平臺（中介）服務提供者范疇。
何謂“網(wǎng)絡平臺”，雖然很難準確界定，但人們對于“網(wǎng)絡平臺”的基本特質(zhì)已有共識：一是要具備“中介”或者“媒介”性質(zhì)。其在技術基礎層面上是連接內(nèi)容/應用程序?qū)优c通信層的“連接點”，在實際應用層面上則是信息提供者與信息需求者之間進行信息交換的媒介和平臺。二是擁有一定的“管理控制”權限。即網(wǎng)絡平臺服務提供者往往同時扮演著平臺的“規(guī)則制定者”和“仲裁者”的雙重角色。網(wǎng)絡平臺服務提供者雖然基本上屬于私法人，但對平臺上的信息發(fā)布和流通等卻擁有極大的“權力”，在滿足一定條件的情況下能夠刪除用戶在平臺上發(fā)布的內(nèi)容或屏蔽用戶賬號。日本學者普遍主張不去嚴格定義“網(wǎng)絡平臺”的概念，而將各種搜索引擎、YouTube等視頻共享網(wǎng)站以及Facebook、Twitter等同時具備上述兩個基本特質(zhì)的網(wǎng)絡服務均納入“網(wǎng)絡平臺”的范疇，日本的相關法律法規(guī)和判例也普遍接受此種立場。我國的騰訊微信、新浪微博、阿里巴巴的淘寶網(wǎng)、支付寶等均屬于典型的網(wǎng)絡平臺。
綜上，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的犯罪主體僅限于提供信息交換媒介服務的網(wǎng)絡平臺服務提供者。因其對平臺上的違法信息具有采取過濾、移除、屏蔽等技術措施的權限和能力，國家為了充分發(fā)揮網(wǎng)絡平臺服務提供者所具有的技術控制“專長”，責令其履行一定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，協(xié)助打擊網(wǎng)絡違法犯罪，凈化網(wǎng)絡環(huán)境，維護網(wǎng)絡安全。這也是本罪的立法目的。
二、罪過形式的確定
大多數(shù)學者認為拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的責任形式是故意，并主張直接故意和間接故意都可以成為本罪的主觀要素。不過，也有學者認為本罪的主觀罪過只能是直接故意，即所謂的“直接故意說”。直接故意說以法條文本為依據(jù)，認為條文中規(guī)定的“拒不改正”，特別是一個“拒”字說明行為人在明知的情況下，主觀上是對危害結(jié)果的積極追求或希望態(tài)度，而不可能是一種單純的放任態(tài)度。因此，本罪的主觀要素不可能是間接故意。然而這一觀點存在疑問：一是即便“拒不改正”，也存在行為人主觀上是放任態(tài)度的可能，直接故意說的考慮難謂周全。按照直接故意說，可能會形成一定的處罰漏洞；二是將刑法分則中規(guī)定的故意犯罪的責任形式限于直接故意的做法，其根據(jù)往往不是法律規(guī)定，而是基于有限的事實所作出的歸納。實際上，對于故意犯罪，刑法條文均未排除間接故意。
還有學者主張所謂“復合罪過說”，認為本罪的罪過形式包括間接故意與過于自信的過失，是兼具二者的復合罪過。復合罪過說首先排除了直接故意與疏忽大意的過失心理，認為本罪法定刑較輕，如果行為人對危害結(jié)果持積極追求的態(tài)度，則應當按照相應的處罰更重的犯罪進行定罪處罰。而疏忽大意的過失要求行為人沒有預見危害結(jié)果，可按照本罪的規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者事先已經(jīng)被監(jiān)管部門責令改正，其對自己不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務的行為的危害性不可能沒有預見，因此本罪的責任形式定然不包括疏忽大意的過失。于是，復合罪過說認為，網(wǎng)絡服務提供者對其行為的危害性持放任或輕信可以避免的心態(tài)。這種罪過形式突破了故意與過失的界限，似是英美法系中“‘過于自信’和‘間接故意’復合的‘輕率’主觀罪過?！痹撚^點同樣值得商榷。一則，即便認為行為人對嚴重后果持所謂積極追求的意志時，可能成立不作為的傳播型犯罪、泄露信息犯罪、妨害司法犯罪的共犯，也不能否認同時成立本罪，只是需要按照《刑法》第286條之一第3款“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，從一重處罰而已。二則，“既然間接故意都能成立，直接故意更能成立”。三則，行為人既然認識到可能發(fā)生嚴重后果，而又不存在避免嚴重后果發(fā)生的措施和條件，所以主觀心理不可能是輕信結(jié)果不會發(fā)生的過于自信的過失。
另有學者主張“過失說”。理由在于：其一，如果利用網(wǎng)絡服務實施的犯罪已經(jīng)發(fā)生，網(wǎng)絡服務提供者在被責令改正后明知他人利用其提供的網(wǎng)絡服務實施犯罪，仍然拒不改正的，可以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定罪處罰。其二，簡單地根據(jù)“拒不”的表述認為本罪的行為類型是積極的舉動，從而得出本罪屬于故意犯的結(jié)論是不合適的。因為網(wǎng)絡服務提供者拒不改正的是監(jiān)管部門責令改正的命令，而非本罪的結(jié)果要件。其三，刑法分則中，消防責任事故罪的規(guī)定與本罪規(guī)定相類似，二者皆以違反前置性法規(guī)為前提，又都以“經(jīng)監(jiān)管部門責令改正而不履行”為行為模式，因此兩罪的責任形式亦應作相同解讀。其四，對法條文本的解釋并非一定要按照其通常含義進行，有時需要背離通常含義進行解釋，如對“拒不履行”的解釋?！熬懿宦男小辈皇枪室夥缸锏谋碚鳎^失才是本罪的責任形式。筆者認為上述“過失說”的理由值得商榷。首先，如前所述，本罪與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的主體并不相同，二罪不應重合。即便認為網(wǎng)絡平臺服務提供者也能構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，那也只是“同時構成其他犯罪”的競合問題，得不出本罪的罪過形式是過失的結(jié)論。其次，雖然“拒不”本身不是構成要件結(jié)果，但從“能夠改正而拒不改正”可以看出，行為人對拒不改正可能導致的嚴重后果具有認識并至少持放任的態(tài)度。再次，該罪不同于消防責任事故罪。人們之所以普遍認為消防責任事故罪的罪過形式是過失，是體系解釋得出的結(jié)論。而認為本罪系故意犯罪，也可謂體系解釋及依據(jù)《刑法》第15條第2款“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”的規(guī)定得出的結(jié)論。最后，對本罪中“拒不履行”作出“背離其通常含義”的解讀，并沒有充分的根據(jù)。相反，將其理解為故意罪過的表征，反而能與拒不支付勞動報酬罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪等罪名罪過形式的認定相協(xié)調(diào)。
值得一提的是有關本罪認識錯誤的判斷問題。存在這樣的情形，在被監(jiān)管部門責令改正后，網(wǎng)絡服務提供者卻誤認為不存在違法信息，也就是不存在履行管理義務的前提，故而沒有采取改正措施。有學者認為，此為事實認識錯誤，自然阻卻故意的成立。還有學者主張通過運用刑法學關于違法性認識錯誤的通常理論來處理類似情況，從而否定網(wǎng)絡服務提供者的主觀故意，最終得出無罪的結(jié)論。筆者認為上述看法存在疑問。誤以為不存在“責令改正”的通知，可謂事實認識錯誤而阻卻故意，但認識到被要求“責令改正”，只是認為“責令改正”的行政命令錯誤，不存在需要刪除的違法信息，這是典型的法律評價錯誤，不應阻卻犯罪故意的成立。正如“警察出示了逮捕證，但行為人誤以為警察沒有出示而對警察實施暴力的，明顯屬于事實認識錯誤”，而阻卻妨害公務罪的故意，但“只要行為人認識到警察持逮捕證逮捕嫌疑人，就可以認定行為人認識到了警察在‘依法’執(zhí)行公務”，行為人誤以為自己不該被逮捕而實施暴力，屬于典型的法律評價錯誤，不阻卻妨害公務罪故意的成立。所以，網(wǎng)絡服務者認識到被“責令改正”，但認為不需要改正而沒有改正的，屬于法律評價錯誤而非事實認識錯誤，不阻卻犯罪故意的成立。況且，若是行為人都以不存在違法信息、沒有泄露用戶信息或者沒有滅失刑事案件證據(jù)等為由，而拒不采取改正措施，因此阻卻故意而不成立犯罪的話，這個罪名幾乎就沒有適用的可能了。
綜上，依據(jù)條文中“拒不改正”的表述，同時考慮到與拒不支付勞動報酬罪等相關犯罪罪過處理的協(xié)調(diào)以及《刑法》第15條第2款的規(guī)定，應當認為拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪是故意犯，其責任形式包括直接故意與間接故意。被“責令改正”，但自認為不需要改正而沒有改正的，屬于法律評價錯誤而非事實認識錯誤，依然成立犯罪故意。
三、客觀要件解讀
關于拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪，對其客觀要件的理解同樣存在一定的分歧。爭議主要包括：（1）“信息網(wǎng)絡安全管理義務”的范圍；（2）“違法信息”的判斷；（3）“其他嚴重情節(jié)”的認定。下面逐一進行探討。
（一）“信息網(wǎng)絡安全管理義務”的范圍
確定信息網(wǎng)絡安全管理義務的內(nèi)容或范圍是準確理解和適用本罪的前提。綜觀學界，主要有如下代表性觀點：（1）從比較法的角度看，各國立法要求網(wǎng)絡服務提供者承擔的義務在范圍上幾近一致，即協(xié)助執(zhí)法、數(shù)據(jù)留存、保護用戶信息、管控違法信息和違法活動四類管理義務。（2）對《刑法》第286條之一所設定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，應當通過該罪所明確表述的三種危害結(jié)果進行反向推導。換句話說，本罪規(guī)定的三種危害結(jié)果昭示著網(wǎng)絡服務提供者的三大管理義務?！斑`法信息大量傳播”的危害結(jié)果說明網(wǎng)絡服務提供者具有網(wǎng)絡內(nèi)容管理義務，以此類推，網(wǎng)絡服務提供者還具有用戶信息保護義務和信息備份留存義務。（3）該罪中，網(wǎng)絡服務提供者的義務主要是對違法信息及用戶信息的管理義務，包括對這些信息的管控、屏蔽、保護等義務，以及配合司法機關辦理刑事案件的義務，主要指對刑事案件相關證據(jù)信息的保存義務。因此，本罪中的管理義務可以簡單概括為違法信息管控義務、用戶信息保護義務和配合刑事案件偵辦義務。（4）本罪的“信息網(wǎng)絡安全管理義務”的核心在于“信息傳播治理”，換句話說，這一義務的關鍵內(nèi)容在于“安全”。不應擴大對“安全”的解釋，將該義務限縮在“信息網(wǎng)絡安全保護義務”即可。安全管理義務具體指的是一種配合義務，既有對風險進行審查的配合，也有對管理信息內(nèi)容的協(xié)助。（5）信息網(wǎng)絡安全管理義務內(nèi)含五種要求：一是合法、正當、必要收集、使用信息；二是公開收集、使用規(guī)則；三是對所收集的信息嚴格保密；四是信息審查、監(jiān)管和侵害行為預防；五是信息保管及協(xié)查。（6）可以將信息網(wǎng)絡安全管理義務分為服務的安全管理義務和信息的安全管理義務。前者側(cè)重避免網(wǎng)絡服務成為違法犯罪的助力，要求網(wǎng)絡服務提供者保證其提供的網(wǎng)絡服務不被用于危害國家、社會或他人的違法犯罪行為。后者則注重對網(wǎng)絡信息的保護，要求網(wǎng)絡服務提供者保護用戶信息等不受非法獲取、刪除。（7）網(wǎng)絡服務提供者有如下管理權限和義務：一是“發(fā)現(xiàn)——刪除”義務，網(wǎng)絡服務提供者均負有接到權利人的通知之后移除或者阻止訪問侵權作品的義務，該義務通常被簡稱為“通知——刪除（取下）”（Notice-Takedown）義務；二是用戶信息的保護和管理義務；三是配合有關部門履行職責的義務；四是內(nèi)容監(jiān)控和治理義務。（8）法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務具體是指：一、應用相關技術，保障網(wǎng)絡運行和信息安全的義務；二、采取措施保存數(shù)據(jù)，加密數(shù)據(jù)的義務；三、覺察網(wǎng)絡安全問題后及時報告并采取相應阻止、補救措施的義務；四、實施用戶注冊、實名登記等管理制度的義務；五、設置、健全投訴、舉報等用戶反饋機制的義務；六、定期接受風險評估的義務。
在確定“信息網(wǎng)絡安全管理義務”的內(nèi)容之前，必須明確兩個前提：一是刑法以外的法律、行政法規(guī)并非以法益保護為規(guī)范目的，其設定的義務并不能當然地作為刑法中的決定正犯（義務犯）的標準。所以上述（8）的觀點存在義務范圍過于寬泛的缺陷而不可?。欢浅袚摿x務的主體應當僅限于提供中介、媒介服務的網(wǎng)絡平臺服務提供者，而不包括信息內(nèi)容服務提供者。為了保護公民的隱私和網(wǎng)絡言論自由，國內(nèi)外理論與實務普遍認為，其僅需承擔事后“通知——移除”的責任，而不負有預先審查、實時監(jiān)控的義務。
由此，筆者認為上述（2）的觀點具有合理性。應該說，《刑法修正案（九）》頒布時，網(wǎng)絡服務提供者的信息網(wǎng)絡安全管理義務在諸多法律、法規(guī)中已有規(guī)定。但立法者考慮到兼顧維護網(wǎng)絡安全與保障互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展及網(wǎng)絡技術創(chuàng)新之間的平衡，同時刑法具有最后手段性、謙抑性、保障法的特點，僅將違反義務導致重大法益侵害的三種行為類型和危害結(jié)果納入刑法規(guī)制的范疇。因此，通過《刑法》第286條之一所明文規(guī)定的三種行為類型和危害結(jié)果反推該罪網(wǎng)絡服務提供者所應承擔的信息網(wǎng)絡安全義務，僅限于內(nèi)容管理義務（即“通知——移除”違法信息）、用戶信息保護義務和信息備份留存義務（即保存刑事案件證據(jù)）。至于“其他嚴重情節(jié)”，如后所述，應限于后補性的與前三種行為類型和危害結(jié)果相當?shù)姆?、法?guī)明文規(guī)定的義務。
值得探討的是，該罪所規(guī)定的幾種行為類型之間是否存在矛盾或者說存在義務沖突的情形。有學者認為，該罪第1項與第3項之間存在矛盾。網(wǎng)絡服務提供者要想避免違法信息的大量傳播，勢必會采取刪除的手段，而被刪除的網(wǎng)絡信息中可能恰恰存在與刑事案件相關的證據(jù)信息。這顯然會令網(wǎng)絡企業(yè)無所適從而陷入“旋轉(zhuǎn)門”困境中。但也有學者認為，第1項與第3項的規(guī)定并不矛盾，但第2項和第3項存在沖突。前者之所以不存在矛盾，是因為依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第16條的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者在察覺違法信息的存在時，不僅要制止信息的傳輸，還要保存相關的記錄并向有關機關報告。顯而易見，既然保存了相關記錄，自然不會導致刑事案件證據(jù)滅失。后者則因為行為人向相關部門提供刑事案件證據(jù)，就意味著“致使用戶信息泄露”，當行為人為防止用戶信息泄露而拒絕提供信息時，卻可能“致使刑事案件證據(jù)滅失”?？梢姡?項和第3項行為類型并存會導致網(wǎng)絡服務提供者處于無所適從的境地。
應該說，該罪所規(guī)定的三項行為類型并不矛盾，也不存在義務沖突。就第1項與第3項行為類型的關系而言，在理論層面上，我國《網(wǎng)絡安全法》第47條已有規(guī)定。依據(jù)該條規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者一旦發(fā)現(xiàn)違法信息，應即刻阻止傳輸，繼而消除該信息，避免影響擴大，同時保存相關記錄，報告給相關主管部門。可見，消除違法信息等信息內(nèi)容管理義務與保留相關證據(jù)信息協(xié)助刑事案件的偵辦義務可以并存。在技術層面上，這兩種義務的并立也不存在技術上的障礙。網(wǎng)絡服務提供者完全可以刪除面向用戶的前臺中的信息，而保留面向工作人員的后臺中的數(shù)據(jù)。從而同時承擔起屏蔽用戶，防止違法信息影響擴大的信息內(nèi)容管理義務與留存證據(jù)，協(xié)助辦理刑事案件的信息備份留存義務。所以，該罪的第1、3項的規(guī)定并不矛盾。就第2項與第3項的行為類型的關系而言，依法有限地保存、提供刑事案件證據(jù)，并不會導致用戶信息泄露造成嚴重后果，故而該罪第2、3項的規(guī)定事實上也不存在矛盾。
（二）“違法信息”的判斷
拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的首要行為類型就是“致使違法信息大量傳播”。其中，最具分歧也最為關鍵的要素即為“違法信息”。雖然有個別學者認為，我國互聯(lián)網(wǎng)法律體系主要規(guī)定了14類違法信息內(nèi)容，大致分布于國家安全、公共秩序以及個人權利三個領域。但理論與實務大多認為“違法信息”是指所謂的“九不準”。那么，究竟何謂“違法信息”，或者說究竟該如何判斷“違法信息”？
根據(jù)我國《民法典》第1194條和第1195條的規(guī)定，網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡發(fā)布違法信息侵害他人民事權益的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取一系列必要措施保護自身權利。倘若網(wǎng)絡服務提供者接到通知后仍沒有及時采取必要措施防止侵權損害進一步擴大，需與侵權用戶就侵權損害擴大的部分承擔連帶責任?？梢姡瑢τ谇趾λ嗣袷聶嘁娴男畔⒌膫鞑?，民法上已經(jīng)對網(wǎng)絡服務提供者的責任予以清楚的分配了。那么，既然有完善的民事侵權責任的規(guī)定，為何還要規(guī)定刑事責任？這是因為刑法雖然是保障法，但并不是任何違法責任都能上升為刑事責任，刑法還有最后手段性、謙抑性的特征。刑法中的拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪與民法中的網(wǎng)絡侵權行為在責任要件和后果上均存在明顯差異。前者是“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”，后者是“接到通知后未及時采取必要措施”。很顯然，前者是公權力機關以行政命令的形式要求網(wǎng)絡服務提供者刪除違法信息，而后者是由被侵權人提出的民事救濟請求。
因此，才有觀點主張應對本罪中的“違法信息”進行限制。有學者認為，應從兩方面限制“違法信息”的內(nèi)容：其一，由于本罪屬于擾亂公共秩序罪的罪名，故本罪中的違法信息應當是會對公共秩序造成具體危險的信息。如一經(jīng)網(wǎng)絡傳播，就極易造成社會秩序混亂的虛假疫情等信息；其二，如果單純傳播該“違法信息”的行為不構成犯罪，那么網(wǎng)絡服務提供者的拒不履行信息管理義務的行為也不可能構成犯罪。否則就是把應受行政處罰甚至不受法律處罰的行為納入刑罰處罰的范圍。因此，只有當違法信息的傳播行為本身可單獨構成犯罪，才能追究網(wǎng)絡服務提供者的拒不履行信息管理義務的刑事責任。有學者主張，在違法性質(zhì)上有爭議的信息不在本罪的違法信息的范圍內(nèi)，只有在性質(zhì)上明顯違法的信息才屬于本罪的違法信息。有學者指出，外國在追究網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任時對違法信息的內(nèi)涵采取進一步的限縮，僅針對侵犯著作權、毒品等領域的違法信息。有學者聲稱，應從“網(wǎng)絡服務提供者的判斷能力”和“用戶言論自由的保護”這兩個方面對“違法信息”進行限縮。對于難以鑒別內(nèi)容真假的違法信息，例如一系列的虛假信息（謠言）等，網(wǎng)絡服務提供者的判斷標準和能力可能無法滿足準確認定的需要?？梢詫⑽覈谭ǚ謩t的規(guī)定作為違法信息內(nèi)容的判斷依據(jù)，如煽動分裂國家罪、侵犯公民個人信息罪、介紹賣淫罪、制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪等。有學者言道，“現(xiàn)行立法將私法問題也納入網(wǎng)絡服務提供者公法審查義務的范圍，‘九不準’規(guī)則中的‘侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益’規(guī)則實際上是將私法層面合法性問題，包括知識產(chǎn)權合法性問題納入公法審查義務的范圍?！?/p>
應該說，立法者之所以將網(wǎng)絡服務提供者不履行“通知——刪除”責任的行為納入刑法規(guī)制的范疇，是因為對于網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡發(fā)布侵害國家、公共利益的違法信息，由于沒有具體的被侵權人，沒有人會通知網(wǎng)絡服務提供者采取措施阻斷信息的傳播，這時就要求國家網(wǎng)絡監(jiān)管部門作為國家和公共利益的代表，責令網(wǎng)絡服務提供者采取改正措施，以阻止違法信息的傳播。所以，應將拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪中的“違法信息”限定為侵害國家和社會公共利益的信息，不包括純屬侵害個人民事權利的如侮辱、誹謗、侵犯著作權等的信息。當然，即使網(wǎng)絡服務提供者認為監(jiān)管部門責令其刪除、屏蔽的信息并非違法信息，或者不屬于該罪中的違法信息，也應立即刪除、屏蔽信息，但可以同時提起行政復議等措施進行救濟。
（三）“有其他嚴重情節(jié)”的認定
我國刑法分則中不乏“有其他嚴重情節(jié)”的規(guī)定，但通常都是與“數(shù)額巨大”（如盜竊罪、詐騙罪）、“后果嚴重”（如虛報注冊資本罪）或者與具體的結(jié)果如“嚴重損害股東或者其他人利益”（如違規(guī)披露、不披露重要信息罪）并列規(guī)定。作為拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪第1款第4項規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”，卻具有一定的特殊性：與其他行為類型并列規(guī)定。雖然可以認為不作為不同于作為，不存在具體的行為類型，而只有不履行義務所引起的后果，從這個意義上講，該罪中的“有其他嚴重情節(jié)”，只是一種兜底性的后果規(guī)定。但是，即便都是不作為，在應當履行義務，應當實施具體的作為的意義和應當作為的方式上，還是存在區(qū)別的。例如，同樣是不作為的殺人，在幼兒快餓死時，母親應當哺乳；幼兒不小心掉進河里，母親則應當將其救起；房子著火，母親應將幼兒奮力救出。所以在規(guī)范性意義上，各種不作為還是存在行為類型的。具體到拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪，前三項具有明確的法律、法規(guī)上的義務根據(jù)（即《網(wǎng)絡安全法》第47、40、21條）和內(nèi)容，都可謂行為類型。根據(jù)同類解釋規(guī)則，第4項“有其他嚴重情節(jié)”也應屬于具有明確的義務根據(jù)和內(nèi)容的行為類型，但理論與實務對此的認定非?；靵y。
有學者認為，“有其他嚴重情節(jié)”的行為，包括諸如引發(fā)群體性事件、引發(fā)公共秩序混亂、引發(fā)民族、宗教沖突、造成重大財產(chǎn)損失等。很顯然，上述所謂“引發(fā)群體性事件、公共秩序混亂、民族、宗教沖突、造成重大財產(chǎn)損失”，只是對后果的描述，不屬于“行為”，不應認定為“有其他嚴重情節(jié)”。還有學者指出，第4項是一種兜底條款，例如受過二次以上行政處罰仍拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務的情形。但是，受二次以上行政處罰仍然實施，屬于預防刑情節(jié)，不應作為責任刑情節(jié)進行評價。有學者主張，“‘有其他嚴重情節(jié)’包括使服務器無法響應正常訪問而導致網(wǎng)站實質(zhì)下線等網(wǎng)絡運行安全遭到嚴重破壞的情形。然而，使網(wǎng)絡運行安全遭到嚴重破壞仍然是對后果的描述，沒有明確的義務根據(jù)和內(nèi)容，不屬于行為類型，不能評價為“有其他嚴重情節(jié)”。
在司法實踐中，《網(wǎng)絡犯罪解釋》第6條對本罪第4項作出了解釋，闡釋了7種“其他嚴重情節(jié)”：（1）對絕大多數(shù)用戶日志未留存或者未落實真實身份信息認證義務的；（2）二年內(nèi)經(jīng)多次責令改正拒不改正的；（3）致使信息網(wǎng)絡服務被主要用于違法犯罪的；（4）致使信息網(wǎng)絡服務、網(wǎng)絡設施被用于實施網(wǎng)絡攻擊，嚴重影響生產(chǎn)、生活的；（5）致使信息網(wǎng)絡服務被用于實施危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、貪污賄賂犯罪或者其他重大犯罪的；（6）致使國家機關或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫(yī)療等領域提供公共服務的信息網(wǎng)絡受到破壞，嚴重影響生產(chǎn)、生活的；（7）其他嚴重違反信息網(wǎng)絡安全管理義務的情形。然而，上述解釋中只有第1項具有明確的法律、法規(guī)上的義務根據(jù)（《網(wǎng)絡安全法》第21、24條）和內(nèi)容，可謂明確的行為類型。第2項純屬影響再犯罪可能性大小的預防刑情節(jié)，而非責任刑情節(jié)，不應納入構成要件的評價中。第3項至第6項純屬行為后果的描述，沒有明確的義務內(nèi)容，不屬于行為類型，不應評價為“有其他嚴重情節(jié)”。第7項是兜底性的規(guī)定，沒有實質(zhì)內(nèi)容。
綜上，理論與實務對該罪第4項“有其他嚴重情節(jié)”的解釋有所差異。應該說，在理解“有其他嚴重情節(jié)”時，應當認識到其絕不僅僅是對行為后果的描述，而且屬于與前三項類似的具有明確的義務根據(jù)與內(nèi)容的兜底性的行為類型的描述。
四、判例評析
自拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪設立以來，司法實踐中以該罪進行判決的屈指可數(shù)，僅有四起相關判決。下面逐一進行點評。
案1：為非法牟利，2015年7月至2016年12月，被告人胡某制作并出租翻墻軟件，為境內(nèi)網(wǎng)絡用戶非法提供境外互聯(lián)網(wǎng)接入服務。期間，胡某被公安局兩次約談，并被要求停止聯(lián)網(wǎng)服務。后胡某又因擅自建立其他信道進行國際聯(lián)網(wǎng)的行為，受到責令停止聯(lián)網(wǎng)、警告、并處罰款、沒收違法所得的行政處罰。但胡某拒不改正，繼續(xù)出租翻墻軟件。法院認為，被告人胡某非法提供國際聯(lián)網(wǎng)代理服務，符合拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的構成要件，最終認定胡某犯拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。
案2：被告人朱某為推廣自己建立并銷售的以及自己代理銷售的VPN軟件（用戶可以通過該軟件訪問境外網(wǎng)站），創(chuàng)建網(wǎng)站、注冊成立網(wǎng)絡公司。2017年6月，為牟取非法利益，朱某建立自己的VPN平臺，為他人提供通道在網(wǎng)上予以出售。同年7月，朱某在接到公安局關停VPN業(yè)務的通知后，仍拒不改正，直至案發(fā)。朱某因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被刑事拘留，涉嫌犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪被逮捕。最終被檢察院以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪進行指控。法院審理后認為，被告人應當以拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪予以處罰。
上述兩個案件均是提供所謂“翻墻軟件”，為國內(nèi)用戶提供訪問國外網(wǎng)站的通道的適例。司法實踐對于這種行為定性不一，有的以擾亂市場秩序類犯罪如非法經(jīng)營罪定罪處罰，有的以侵犯財產(chǎn)類犯罪如破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪處罰，還有的以擾亂公共秩序類犯罪如非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪定罪處罰，等等。上述案例2中拘留、逮捕、指控、判決的罪名均不同也印證了實踐定性混亂的現(xiàn)狀。有學者對上述“翻墻軟件案”以拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪定性表示支持，原因在于：（1）行為人主觀上出于牟利的目的，明知自己提供“翻墻軟件”的行為會造成嚴重危害結(jié)果，仍對危害結(jié)果持希望態(tài)度；（2）行為人在收到監(jiān)管部門責令改正的通知后拒不改正，可見其對執(zhí)法部門的漠視甚至是蔑視的態(tài)度，體現(xiàn)其主觀惡性之大。（3）將行為人的行為認定為其他任何犯罪，都難以評價其中的被責令改正卻拒不履行的行為。故相較于其他罪名，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪能夠?qū)崿F(xiàn)更為充分、準確的評價。在該學者看來，給行為人定罪的理由并不在于其所作所為符合拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的構成要件，而僅僅是因為其“拒不改正”的行為，是“對監(jiān)管部門執(zhí)法權威和行為持漠視甚至蔑視的態(tài)度”，主觀惡性更大，這一觀點顯然毫無根據(jù)可言。
還有學者認為，可以將上述兩個案例中的被告人的行為解釋為傳播違法信息。理由在于，網(wǎng)絡空間中傳播的主體不僅包括發(fā)送者與接收者，還包括置于中間，為二者提供傳播渠道的網(wǎng)路服務提供者，網(wǎng)絡服務提供者為二者開放通道的行為也屬于傳播行為。然而，這種觀點也存在疑問。首先，境外網(wǎng)站上的信息都是所謂違法信息嗎？若不能肯定這一點，就不能肯定為其提供通道的行為的違法性。其次，若不能肯定提供“翻墻軟件”的行為違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的具體義務，即便存在“拒不改正”的行為也不能作為犯罪處理。再次，即使退一步講，認為提供“翻墻軟件”違反了法律、行政法規(guī)設定的管理義務，只要沒有明確的義務內(nèi)容，與拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的前三項的行為類型和后果不具有相當性，也不能以該罪論處。最后，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪所規(guī)制的是具有“中介”或者“媒介”性質(zhì)的網(wǎng)絡平臺服務提供者的事后消極不作為，而不是積極的作為。提供互聯(lián)網(wǎng)接入、信息存儲、傳輸?shù)燃夹g服務以及幫助結(jié)算等行為屬于積極的作為，刑法對此設置了專門的罪責形式，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所規(guī)制的正是此類行為。不能簡單地以為，原本不構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的積極作為，只要“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”，就轉(zhuǎn)而成立拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。兩罪具有明確的適用界限，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪規(guī)制的是積極的作為（幫助犯的正犯化），而拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪所規(guī)制的是事后消極的不作為。
綜上，上述兩個判決存在行為定性錯誤，對于提供翻墻軟件的行為，不能以拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪定罪處罰。
案3：被告人許某某系“甲論壇”網(wǎng)站負責人，2016年8月18日，地方網(wǎng)信辦對許某某作出責令限期整改通知書，要求許某某對之前已發(fā)布的有害信息進行刪除。許某某拒絕簽收通知書，對相關文章也拒不刪除。2017年7月26日，網(wǎng)信辦再次約談許某某，要求對其網(wǎng)站上登載的違法信息立即刪除、馬上整改。許某某拒絕在筆錄上簽字，拒絕整改。同日，公安局對其作出行政處罰。許某某仍拒絕簽字，不履行行政處罰。2015年3月至2017年5月期間，許某某在“甲論壇”網(wǎng)站發(fā)布了共計8篇內(nèi)含違法信息的貼文。一審法院審理后認為，公訴機關所指控的12篇貼文中的8篇貼文，均存在損害國家榮譽和利益，或者侮辱、誹謗他人，侵害他人合法權益等情況，依法應當認定為違法信息。結(jié)合涉案違法信息的發(fā)布時間、特定時間段增加的瀏覽閱讀量、總瀏覽閱讀量等情況綜合分析，足以認定許某某在網(wǎng)信辦首次責令整改而拒不整改之后，已經(jīng)造成違法信息大量傳播的危害后果。被告人許某某作為“甲論壇”網(wǎng)站的負責人，其行為構成拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。二審法院維持原判。
筆者認為上述判決存在疑問。從“許某某在‘甲論壇’網(wǎng)站發(fā)布8篇違法信息”的案情描述來看，許某某屬于發(fā)布信息的網(wǎng)絡信息內(nèi)容服務提供者，而非網(wǎng)絡平臺服務提供者。對于前者，應當根據(jù)其所發(fā)布違法信息的內(nèi)容分別認定為煽動顛覆國家政權罪、侮辱、誹謗罪等罪名，而不應以針對作為媒介的網(wǎng)絡平臺設定的拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪進行評價。換言之，不能因為發(fā)布信息行為本身不構成刑法分則所規(guī)定的具體犯罪，就轉(zhuǎn)而以行為人“拒不改正”為由，將該行為認定為拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。否則將無網(wǎng)絡言論自由可言！
總之，對于在網(wǎng)上發(fā)布信息者，應當根據(jù)信息的性質(zhì)，以刑法分則規(guī)定的具體罪名進行評價。不能越俎代庖，棄罪名之間的界限于不顧，而以專門規(guī)制網(wǎng)絡服務提供平臺的拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務行為進行評價和懲處。故而上述判決是錯誤的。
案4：被告人何某、李某在共同經(jīng)營、管理辰龍游戲平臺過程中，利用該平臺的游戲提供給參賭人員進行賭博活動。2015年10月9日，相關部門責令將辰龍游戲中心網(wǎng)站存在的提供不同用戶賬號間虛擬幣變相轉(zhuǎn)賬的服務等問題改正。法院認為，被告人何某、李某利用互聯(lián)網(wǎng)游戲平臺開設賭場，情節(jié)嚴重，其行為已構成開設賭場罪。被告人何某、李某的行為還同時符合拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的構成要件，擇一重罪處罰，最終對被告人何某、李某的行為以開設賭場罪定罪處罰。
上述判決存在疑問。提供網(wǎng)絡空間供人賭博，即便沒有“責令改正”，也成立開設賭場罪。也就是說，被告人本來就是犯罪的“主角”，而不是提供媒介的平臺服務提供者。拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪所規(guī)制的是行為本身不構成犯罪，只是因為不履行作為網(wǎng)絡平臺的事后“通知——移除”等信息網(wǎng)絡安全管理義務，且拒不改正，最終導致嚴重后果，才被作為犯罪處理。質(zhì)言之，如果行為本身已符合他罪構成要件，根本無需以不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪進行評價。同樣，對于提供技術服務或幫助行為本身就構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的，也不能因為事后的拒不改正，還要另外認定拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪中的“同時構成其他犯罪”指的是在構成該罪的同時，又與信息發(fā)布者構成煽動顛覆國家政權罪、傳播虛假恐怖信息罪等罪的共犯，從一重處罰。而不是指本身發(fā)布信息或者提供空間，構成了編造、傳播虛假恐怖信息罪、開設賭場罪等罪，又因“拒不改正”導致嚴重危害，而再認定一個拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。
綜上，上述案件屬于為賭博提供網(wǎng)絡空間的行為，直接認定為開設賭場罪即可，無需認定同時構成拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。
五、總結(jié)
拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的犯罪主體僅限于提供信息交換媒介服務的網(wǎng)絡平臺服務提供者。因其具備過濾、移除、屏蔽平臺上的違法信息等技術能力，國家為了促使其積極發(fā)揮、充分運用這些技術“專長”，責令其履行一定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，協(xié)助打擊網(wǎng)絡違法犯罪，凈化網(wǎng)絡環(huán)境，維護網(wǎng)絡安全。這就是本罪的立法目的。
根據(jù)“拒不改正”的表述，同時考慮到與拒不支付勞動報酬罪等相關犯罪罪過處理的協(xié)調(diào)以及《刑法》第15條第2款的規(guī)定，本罪的罪過形式為故意，包括直接故意與間接故意。認識到被“責令改正”，但以為不存在需要刪除的違法信息等而沒有改正的，屬于法律評價錯誤而非事實認識錯誤，依然成立犯罪故意。
關于該罪客觀要件中的“信息網(wǎng)絡安全管理義務”，以該罪具體的行為類型及危害結(jié)果推導可知，其僅限于內(nèi)容管理義務、用戶信息保護義務和信息備份留存義務。該罪中的“違法信息”限定為侵害國家和社會公共利益的信息，不包括純屬侵害個人民事權利的如侮辱、誹謗、侵犯著作權等的信息。立法者之所以將網(wǎng)絡服務提供者不履行“通知——移除”責任的行為納入刑法規(guī)制的范疇，是因為對于網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡發(fā)布侵害國家、公共利益的違法信息，由于沒有具體的被侵權人，沒有人會通知網(wǎng)絡服務提供者采取措施阻斷信息的傳播，這時就要求國家網(wǎng)絡監(jiān)管部門作為國家和公共利益的代表，責令網(wǎng)絡服務提供者采取措施阻止違法信息的傳播。如果網(wǎng)絡服務提供者認為監(jiān)管部門責令其刪除、屏蔽的信息并非違法信息，或者不屬于該罪中的違法信息，也應立即刪除、屏蔽信息，同時提起行政復議等救濟措施。至于該罪第4項“有其他嚴重情節(jié)”，絕不僅僅是對行為后果的描述，而系與前三項類似的具有明確的義務根據(jù)與內(nèi)容的兜底性的行為類型的描述。換言之，應限于后補性的與前三種行為類型和危害結(jié)果相當?shù)姆伞⒎ㄒ?guī)明文規(guī)定的義務。
對于“提供翻墻軟件案”，不能以拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪定罪處罰。對于在網(wǎng)上發(fā)布信息者，應當根據(jù)信息的性質(zhì)，以刑法分則所規(guī)定的具體罪名進行評價。不能越俎代庖，不顧罪名之間的界限，以拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪定罪處罰。拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪所規(guī)制的是行為本身不構成犯罪，只是因為不履行作為網(wǎng)絡平臺的事后“通知——移除”等信息網(wǎng)絡安全管理義務，最終導致嚴重后果，才被作為犯罪處理。如果行為本身就已符合其他犯罪構成要件，根本無需以拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪進行評價。
來源：學術論壇、悄悄法律人公眾號
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