作者：黃佳博律師，只做刑事案件，專注網(wǎng)絡犯罪領域。
根據(jù)網(wǎng)絡賭博相關司法解釋的規(guī)定，抽頭漁利或服務費等獲利情況是賭博網(wǎng)站代理定罪量刑的重要衡量標準，因此，獲利情況的認定是辦案機關無法回避的環(huán)節(jié)，證據(jù)是事實認定的基礎，實務中此類案件認定代理獲利情況的證據(jù)一般包括如下幾種：
一、通過網(wǎng)絡在線提取或遠程勘驗等技術手段獲取的賭博網(wǎng)站數(shù)據(jù)
網(wǎng)絡在線提取和遠程勘驗通常適用于數(shù)據(jù)存儲介質不在案發(fā)現(xiàn)場的情形。賭博網(wǎng)站的服務器一般都是位于境外，偵查機關通過遠程勘驗的方式取得服務器后臺數(shù)據(jù)，通過網(wǎng)絡在線提取的方式獲取犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的公開數(shù)據(jù)，將數(shù)據(jù)進行固定后作為檢材移送專業(yè)的司法鑒定機構進行鑒定。通常來說，賭博網(wǎng)站服務器后臺數(shù)據(jù)對于代理發(fā)展下線會員的人數(shù)、下線會員參賭的時間、投注盈虧、賭博網(wǎng)站的傭金制度和參賭規(guī)則、代理所領取的傭金等都有詳細的記錄，此類證據(jù)作為客觀證據(jù)，是證明代理獲利情況的強有力證據(jù)。
網(wǎng)絡在線提取和遠程勘驗作為一種取證手段，其規(guī)范操作過程在2019年公安部發(fā)布的《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》和2016兩高一部發(fā)布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中已經進行了較為詳細的規(guī)定，從辯護的角度而言，律師一般可從電子數(shù)據(jù)的保存、檢查、移送及審查、完整性校驗值、筆錄、見證人等方面審查證據(jù)的合法性、真實性，同時結合其他證據(jù)審查證據(jù)的關聯(lián)性，尋找辯護的空間。
二、從犯罪嫌疑人電腦、硬盤、手機等介質中提取的電子數(shù)據(jù)
除了賭博網(wǎng)站服務器的數(shù)據(jù)和代理在賭博網(wǎng)站上的公開數(shù)據(jù)外，通過社交媒體發(fā)送賭博網(wǎng)站鏈接、廣告以及發(fā)展下線的痕跡（比如微博、朋友圈、微信聊天記錄等）、代理登陸（經銷商）管理網(wǎng)的瀏覽記錄以及代理登陸（經銷商）管理網(wǎng)后的頁面截圖等都是需要被提取用于證明存在犯罪事實的證據(jù)，其中，登陸（經銷商）管理網(wǎng)后的頁面截圖能夠顯示下線投注盈虧和代理的傭金數(shù)額，該證據(jù)也是證明代理獲利的重要依據(jù)之一。
從辯護的角度來說，對于這組證據(jù)的質證，除了關注證據(jù)的取得過程是否合法以及依法審查證據(jù)的真實性外，還需要重點關注頁面截圖關于傭金的計算方式，以此判斷依據(jù)該計算方式所統(tǒng)計的傭金是否與賭博網(wǎng)站后臺數(shù)據(jù)所顯示的一致。
三、支付寶、微信轉賬記錄及銀行流水
賭博網(wǎng)站的代理賬號通常都會綁定代理關聯(lián)的銀行卡，在固定日期由賭博網(wǎng)站向該銀行卡發(fā)放傭金，部分賭博網(wǎng)站也可以綁定微信或支付寶賬戶，甚至已經出現(xiàn)了數(shù)字貨幣提現(xiàn)傭金的方式。代理被控制后，辦案機關一般會通過調取證據(jù)的方式從銀行或第三方支付結算機構中調取相關賬戶的流水，這也是用于證明代理獲利情況的重要證據(jù)。
從辯護的角度而言，對該份證據(jù)的質證重點是關聯(lián)性。舉例來說，持卡人與實際使用人不一致是常見情形，如何證明所調取賬戶屬于代理所持有、疑似傭金流水的打款人能否證明與賭博網(wǎng)站相關、打款的時間與賭博網(wǎng)站結算的傭金是否一致等等。
四、司法鑒定意見
如前所述，電子數(shù)據(jù)和銀行流水取得后，辦案機關通常會移送司法鑒定機構進行鑒定，鑒定機構所作出的鑒定意見雖然只是作為裁判參考，但在當下司法實務中審判人員往往對鑒定意見帶有天然的濾鏡。在網(wǎng)絡賭博代理案件中，鑒定意見的作用通常是統(tǒng)計下線參賭會員人數(shù)、賭資數(shù)額和傭金信息。
從辯護的角度而言，辯護律師可重點審查檢材來源的真實性、檢材是否完整，傭金鑒定的方法是否符合相關標準和行業(yè)規(guī)范、除此之外，鑒定機構和鑒定人的資質問題、鑒定結論與其他證據(jù)是否存在相互矛盾的情形等也是有待審查的內容。
五、犯罪嫌疑人及同案人的口供及相關證人的證言
犯罪嫌疑人關于傭金的口供一般體現(xiàn)為對銀行流水、后臺數(shù)據(jù)等證據(jù)的指認，辦案機關大都會要求犯罪嫌疑人逐筆辨認可疑資金，以達到證據(jù)相互印證的效果。同案人的身份一般也是同一網(wǎng)站的代理，證人則是賭客，同案人及證人的口供內容通常與傭金計算方式和投注情況有關，可用于證實網(wǎng)站的傭金制度和代理的實際獲利。
從辯護的角度而言，證人方面需要審查該證人的會員賬號是否設置在代理的代理賬號下，以此判斷該代理是否從中獲利，證人關于參賭情況的陳述以及提交的參賭資料也有可能證實賭博網(wǎng)站的后臺數(shù)據(jù)并不客觀。同案代理人方面則需要審查該代理與自己的當事人是否屬于平行關系，再對獲利情況進行綜合判斷，尋找扣除傭金的空間。
綜合上述，代理的獲利可能以傭金方式呈現(xiàn)，也可能被認定為服務費，獲利情況的認定需要結合在案證據(jù)綜合判斷，律師可通過審查多種證據(jù)的三性尋找扣減指控金額的空間，以此爭取罪輕辯護的效果。
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