目次

一、關(guān)鍵詞顯性使用和隱形使用

二、關(guān)鍵詞顯性使用的侵權(quán)判定規(guī)則

（一）構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

1. 關(guān)鍵詞構(gòu)成商標(biāo)性使用的判斷

2. 關(guān)鍵詞顯性使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件分析

（二）構(gòu)成不正當(dāng)競爭

三、關(guān)鍵詞隱性使用的侵權(quán)判定規(guī)則

（一）構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

（二）構(gòu)成不正當(dāng)競爭

（三）不構(gòu)成不正當(dāng)競爭

四、互聯(lián)網(wǎng)平臺的責(zé)任認(rèn)定

（一）紅旗原則

（二）避風(fēng)港原則

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)搜索網(wǎng)站的競價(jià)排名可為企業(yè)提供廣告服務(wù)。競價(jià)排名，即經(jīng)營者通過購買關(guān)鍵詞，使其網(wǎng)站獲得更多曝光幾率，以獲取更多流量，從而獲得更多交易機(jī)會?；ヂ?lián)網(wǎng)搜索網(wǎng)站往往通過互聯(lián)網(wǎng)用戶的點(diǎn)擊數(shù)量以收取競價(jià)排名的服務(wù)費(fèi)。

然而，在購買關(guān)鍵詞作推廣時(shí)，有些經(jīng)營者為提高其網(wǎng)站的點(diǎn)擊次數(shù)，購買知名企業(yè)商標(biāo)、企業(yè)字號等關(guān)鍵詞，以圖造成消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，從而獲得交易機(jī)會。該行為可能會被《商標(biāo)法》或者《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制。本文將對互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞推廣構(gòu)成侵權(quán)的判定規(guī)則作具體分析。

一、關(guān)鍵詞顯性使用和隱形使用

經(jīng)營者可設(shè)置關(guān)鍵詞進(jìn)行顯性使用或者隱形使用進(jìn)行競價(jià)排名。

若用戶在搜索某關(guān)鍵詞時(shí)，搜索到的侵權(quán)人廣告標(biāo)題、描述、鏈接以及點(diǎn)擊鏈接后打開的網(wǎng)站內(nèi)有該關(guān)鍵詞，則可認(rèn)為是關(guān)鍵詞顯性使用。

若用戶搜索該關(guān)鍵詞后，搜索到的侵權(quán)人廣告標(biāo)題、描述、鏈接以及點(diǎn)擊鏈接后打開的網(wǎng)站沒有該關(guān)鍵詞，則可認(rèn)為是關(guān)鍵詞隱性使用。

本文將從關(guān)鍵詞顯性使用構(gòu)成侵權(quán)、隱性使用構(gòu)成侵權(quán)和互聯(lián)網(wǎng)平臺的責(zé)任認(rèn)定這幾部分來具體梳理關(guān)鍵詞推廣中的侵權(quán)判定規(guī)則。

二、關(guān)鍵詞顯性使用的侵權(quán)判定規(guī)則

關(guān)鍵詞顯性使用構(gòu)成侵權(quán)的行為包括將他人注冊商標(biāo)、將他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識，比如商品名稱、企業(yè)名稱等設(shè)置為關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣，用戶搜索該關(guān)鍵詞后，搜索到的侵權(quán)人廣告的標(biāo)題、描述、鏈接以及點(diǎn)擊鏈接后打開的網(wǎng)站中有該注冊商標(biāo)或者商業(yè)標(biāo)識。該行為會涉及的侵權(quán)判定規(guī)則如下。

（一）構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

在司法實(shí)踐中，將他人商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞進(jìn)行顯性使用的可能會被判為商標(biāo)侵權(quán)。對于將他人商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的，需要滿足以下幾個(gè)要件：

1. 關(guān)鍵詞構(gòu)成商標(biāo)性使用。

2. 該關(guān)鍵詞與注冊商標(biāo)構(gòu)成相同或者近似。

3. 侵權(quán)人網(wǎng)站所提供的商品或者服務(wù)與注冊商標(biāo)所核定使用的商品或者服務(wù)相同或者類似。

4. 相關(guān)公眾發(fā)生混淆。

1. 關(guān)鍵詞構(gòu)成商標(biāo)性使用的判斷

關(guān)鍵詞作為商標(biāo)性使用是侵權(quán)判斷中的第一步也是較關(guān)鍵的一步。不少案件由于關(guān)鍵詞不構(gòu)成商標(biāo)性使用而不認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)，本文具體闡述如下。

根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條，本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

上述法條是對商標(biāo)性使用的定義，在具體的侵權(quán)判斷過程中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該特定標(biāo)志所使用商品相關(guān)公眾的通常認(rèn)知水平、相關(guān)領(lǐng)域普遍的使用方式、特定標(biāo)志具體的展現(xiàn)形式等進(jìn)行綜合判斷。[1]

（1）互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞推廣是否屬于《商標(biāo)法》第四十八條中的商業(yè)活動

根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第六條，商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中的具體表現(xiàn)形式包括但不限于：

（一）商標(biāo)使用在廣播、電視、電影、互聯(lián)網(wǎng)等媒體中，或者使用在公開發(fā)行的出版物上，或者使用在廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告載體上；

（二）商標(biāo)在展覽會、博覽會上使用，包括在展覽會、博覽會上提供的使用商標(biāo)的印刷品、展臺照片、參展證明及其他資料；

（三）商標(biāo)使用在網(wǎng)站、即時(shí)通訊工具、社交互聯(lián)網(wǎng)平臺、應(yīng)用程序等載體上；

（四）商標(biāo)使用在二維碼等信息載體上；

（五）商標(biāo)使用在店鋪招牌、店堂裝飾裝潢上。

由此上述條文可知，在互聯(lián)網(wǎng)上關(guān)鍵詞推廣屬于《商標(biāo)法》第四十八條中的商業(yè)活動，若符合其他侵權(quán)要件，可構(gòu)成商標(biāo)性使用，且司法實(shí)踐中并無爭議。

（2）關(guān)鍵詞推廣可認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用的構(gòu)成要件

認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用應(yīng)符合以下要件：

• 一是將商標(biāo)用于商業(yè)活動中。
• 二是主觀上侵權(quán)人有真實(shí)的使用該商標(biāo)意圖。
• 三是客觀上侵權(quán)標(biāo)識指示了相關(guān)商品或者服務(wù)的來源。

在司法實(shí)踐中，除了商標(biāo)需要用于商業(yè)活動外，法院還會從主客觀兩方面進(jìn)行認(rèn)定，即主觀上侵權(quán)人有真實(shí)的使用該商標(biāo)意圖，客觀上侵權(quán)標(biāo)識指示了相關(guān)商品或者服務(wù)的來源。本文將給出兩個(gè)案例，分別就關(guān)鍵詞構(gòu)成商標(biāo)性使用與不構(gòu)成商標(biāo)性使用的情形進(jìn)行舉例，以期讀者能更了解法院對關(guān)鍵詞構(gòu)成商標(biāo)性使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

案例一：構(gòu)成商標(biāo)性使用的情形

例如，在上海玄霆娛樂信息科技有限公司、北京暢游時(shí)代數(shù)碼技術(shù)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛、不正當(dāng)競爭糾紛一案[2]中，法院認(rèn)為被告暢游公司在宣傳推廣其“風(fēng)云無雙”互聯(lián)網(wǎng)游戲商品的經(jīng)營活動中，在“搜狗搜索”網(wǎng)站上刻意設(shè)置關(guān)鍵詞為“凡人修仙傳”的推廣鏈接，在主觀上具有將其選定的上述關(guān)鍵詞作為區(qū)別、指示其推廣的商品來源的目的。

客觀上，被告暢游公司的推廣鏈接的標(biāo)題分別為“凡人修仙傳同名游戲，凡人…”、“全新原作改編游戲，邀你體驗(yàn)絕妙玄幻之旅！”，其中的“凡人修仙傳”字樣雖非突出使用，但因標(biāo)題的長度較短，上述字樣為標(biāo)題的主要部分、顯著部分，明確指示了推廣鏈接的游戲是“凡人修仙傳”改編的游戲而非其他游戲，具有標(biāo)識商品來源的作用，故屬于商標(biāo)使用。

案例二：不構(gòu)成商標(biāo)性使用的情形

在商機(jī)在線（北京）互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)有限公司與天津市意典美聞食品有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛、不正當(dāng)競爭糾紛一案[3]中，法院認(rèn)為，被告商機(jī)在線公司雖在百度推廣中將“美聞比薩”字樣作為關(guān)鍵詞進(jìn)行競價(jià)排名，但從搜索頁面所顯示的搜索結(jié)果看，其鏈接標(biāo)題為：“在28商機(jī)網(wǎng)留言,美聞比薩有……”，該條鏈接下方的網(wǎng)頁描述為“匯集美聞披薩商機(jī)，找賺錢項(xiàng)目首選28商機(jī)網(wǎng)，多留言，多比較，創(chuàng)業(yè)必成功！”點(diǎn)擊該鏈接進(jìn)入28商機(jī)網(wǎng)后，該網(wǎng)站頁面上并沒有對“美聞比薩”字樣的進(jìn)一步使用，其所提供的內(nèi)容主要是涉及“餐飲小吃”、“服裝鞋帽”等各類日常用品、生活服務(wù)及其商家的招商加盟信息。

可見，被告本身并不從事比薩類商品的經(jīng)營，亦不是特許經(jīng)營的管理者，而是為意欲從事加盟連鎖的投資者或創(chuàng)業(yè)者提供相關(guān)信息等服務(wù)，其將“美聞比薩”作為搜索關(guān)鍵詞使用，目的在于利用“美聞比薩”在一定范圍內(nèi)的知名度吸引相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)用戶的關(guān)注，以提高28商機(jī)網(wǎng)的點(diǎn)擊率，從而促成該網(wǎng)站的推廣項(xiàng)目。商機(jī)在線公司設(shè)置的鏈接標(biāo)題、網(wǎng)頁描述中雖有“美聞比薩”字樣，但亦標(biāo)明了“28商機(jī)網(wǎng)”的網(wǎng)站名稱和性質(zhì)。由此可以認(rèn)定，商機(jī)在線公司對“美聞比薩”字樣的使用，不具有標(biāo)識服務(wù)來源的作用，故不屬于商標(biāo)意義上的使用行為。

綜上所述，商標(biāo)的主要作用是指示相關(guān)商品或者服務(wù)的來源，這也是商標(biāo)使用的主要目的。若被控侵權(quán)標(biāo)識具有標(biāo)識商標(biāo)或者服務(wù)來源的作用，可構(gòu)成商標(biāo)性使用，反之則不構(gòu)成。

2. 關(guān)鍵詞顯性使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件分析

根據(jù)上述所述，關(guān)鍵詞推廣中被判定為商標(biāo)侵權(quán)需要滿足以下四個(gè)要件：

1. 關(guān)鍵詞構(gòu)成商標(biāo)性使用。

2. 該關(guān)鍵詞與注冊商標(biāo)構(gòu)成相同或者近似。

3. 侵權(quán)人網(wǎng)站所提供的商品或者服務(wù)與注冊商標(biāo)所核定使用的商品或者服務(wù)相同或者類似。

4. 相關(guān)公眾發(fā)生混淆。

本文將以下述案例具體分析法院在判斷關(guān)鍵詞侵犯商標(biāo)權(quán)案件中對這四個(gè)要件的具體分析。

在騰訊科技（深圳）有限公司與吉林市唐貸金融超市股份有限公司、唐貸金融服務(wù)（深圳）股份有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案[4]中，對于被告將“微粒貸”設(shè)置為其“360搜索”的推廣關(guān)鍵詞，并在搜索結(jié)果的鏈接中使用了“微粒貸”的標(biāo)識是否構(gòu)成商標(biāo)權(quán)的爭議，法院認(rèn)定如下：

第一，被告的上述行為系將“微粒貸”用于廣告宣傳的商業(yè)活動，用于識別商品來源的行為，屬于對“微粒貸”的商標(biāo)性的使用。

第二，原告的第16577654號“微粒貸”商標(biāo)核定使用的商品/服務(wù)項(xiàng)目包括金融服務(wù)、網(wǎng)上銀行、通過網(wǎng)站提供金融信息等，而被告通過其經(jīng)營管理的“www.tangcredit.com”網(wǎng)站提供理財(cái)等金融服務(wù)，與第16577654號“微粒貸”商標(biāo)核定使用的商品/服務(wù)項(xiàng)目屬于同一種類的服務(wù)。

第三，被告在搜索結(jié)果的鏈接中使用的“微粒貸”的標(biāo)識與原告的第16577654號“微粒貸”商標(biāo)相同。

第四，被告與“微粒貸”并不具有事實(shí)和法律上的聯(lián)系，被告將“微粒貸”設(shè)置為其“360搜索”的推廣關(guān)鍵詞，并在搜索結(jié)果的鏈接中使用了“微粒貸”的標(biāo)識，事實(shí)上導(dǎo)致了二被告將其公司及產(chǎn)品信息強(qiáng)制性地推送給了意在搜索原告網(wǎng)站或產(chǎn)品的用戶，使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。

因此，法院認(rèn)定被告的設(shè)置關(guān)鍵詞行為屬于侵犯原告“微粒貸”商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)的行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)及賠償損失的責(zé)任。

綜上所述，在該案中，法院對于被告的設(shè)置關(guān)鍵詞行為是否屬于侵犯原告商標(biāo)權(quán)時(shí)，分別從構(gòu)成侵權(quán)的四個(gè)要件進(jìn)行分析，在四個(gè)要件都滿足的情形下，法院認(rèn)定被告侵犯了原告的商標(biāo)權(quán)。

（二）構(gòu)成不正當(dāng)競爭

在司法實(shí)踐中，將他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識，比如商品名稱、企業(yè)名稱等設(shè)置為關(guān)鍵詞進(jìn)行顯性使用的，可能會構(gòu)成不正當(dāng)競爭。法院往往依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條、第六條、第八條等進(jìn)行審理和判決。

另外，對于關(guān)鍵詞推廣是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭進(jìn)行判斷時(shí)，還可參考《北京市高級人民法院關(guān)于涉及互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第38條的規(guī)定：

認(rèn)定被告購買、使用競價(jià)排名服務(wù)的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為時(shí)，可以綜合考慮以下因素：

（1）是否未經(jīng)許可使用了原告或者其利害關(guān)系人的能夠標(biāo)示商品或者服務(wù)品質(zhì)、來源的商業(yè)標(biāo)識，作為競價(jià)排名關(guān)鍵詞；

（2）使用他人商業(yè)標(biāo)識作為競價(jià)排名關(guān)鍵詞是否具有正當(dāng)理由；

（3）在搜索結(jié)果列表中所顯示的標(biāo)題、網(wǎng)頁內(nèi)容介紹中是否包含該關(guān)鍵詞；

（4）通過搜索結(jié)果進(jìn)入的被告網(wǎng)頁是否包含該關(guān)鍵詞；

（5）是否足以導(dǎo)致歸屬于原告的交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢變化，致使原告合法權(quán)益受到損害。

本文就較常見的兩種情形，即“將他人企業(yè)名稱設(shè)置成關(guān)鍵詞構(gòu)成不正當(dāng)競爭的情形”以及“被告將他人商標(biāo)設(shè)置成關(guān)鍵詞未構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，而構(gòu)成不正當(dāng)競爭的情形”做具體分析。

被告將他人企業(yè)名稱設(shè)置成關(guān)鍵詞構(gòu)成不正當(dāng)競爭的情形

對于被告將他人企業(yè)名稱設(shè)置成關(guān)鍵詞進(jìn)行顯性使用，法院通常依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第六條第二項(xiàng)進(jìn)行認(rèn)定：經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）。

根據(jù)該法條以及相關(guān)的司法判例，在認(rèn)定侵犯企業(yè)名稱權(quán)構(gòu)成不正當(dāng)競爭時(shí)，應(yīng)當(dāng)考量下列因素：

1. 原告與被告之間是否存在競爭關(guān)系。

2. 原告企業(yè)名稱的知名度。

3. 被告主觀上是否有惡意。

4. 客觀上相關(guān)公眾是否發(fā)生混淆。

例如，在北京奇虎科技有限公司、上海會甲信息技術(shù)有限公司與天津美津會議服務(wù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案[5]中，被告會甲公司在利用“360搜索”競價(jià)排名過程中將原告美津公司全稱“天津美津會議服務(wù)有限公司”作為關(guān)鍵詞，并將該關(guān)鍵詞與其網(wǎng)站“酒店哥哥”設(shè)置鏈接，直接導(dǎo)致社會公眾在搜索“天津美津會議服務(wù)有限公司”時(shí)，在搜索結(jié)果的顯著位置出現(xiàn)“天津美津會議服務(wù)有限公司酒店哥哥』網(wǎng)免費(fèi)在線預(yù)訂”等字樣，點(diǎn)擊上述文字或圖片立即跳轉(zhuǎn)至?xí)坠酒煜戮W(wǎng)站“酒店哥哥”。

對此，法院認(rèn)為，首先原告美津公司與被告會甲公司具有競爭關(guān)系。其次，原告美津公司企業(yè)名稱具有一定影響力。再次，被告設(shè)置關(guān)鍵詞的行為一方面使得社會公眾產(chǎn)生被告“酒店哥哥”網(wǎng)站即為原告美津公司網(wǎng)站的混淆誤認(rèn)，另一方面也使得原告美津公司減少甚至失去了被社會公眾搜索到的機(jī)會，必然使原告美津公司失去被客戶優(yōu)先了解并進(jìn)一步建立交易的機(jī)會因此，因此，法院認(rèn)定被告會甲公司針對原告美津公司實(shí)施了不正當(dāng)競爭行為。

被告將他人商標(biāo)設(shè)置成關(guān)鍵詞未構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，而構(gòu)成不正當(dāng)競爭的情形

被告將他人商標(biāo)設(shè)置成關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣，法院在審理中未認(rèn)定被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但該行為可能會構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

例如，在湖南省富民樂建材運(yùn)營發(fā)展有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、廣東巨原新材料有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛、不正當(dāng)競爭糾紛一案[6]中，法院認(rèn)為被告將原告商標(biāo)設(shè)置成關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣，并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

關(guān)于不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)：法院認(rèn)為，被告巨原公司使用被控侵權(quán)標(biāo)識的方式是在百度搜索中將“近衛(wèi)軍”設(shè)置為關(guān)鍵詞，使相關(guān)公眾通過該關(guān)鍵詞在百度搜索時(shí)，其搜索結(jié)果第一條顯示的是題為“近衛(wèi)軍-無死角-效率高”的網(wǎng)頁內(nèi)容鏈接，該網(wǎng)頁系被告巨原公司主辦。另，原告提交的公證書所附的互聯(lián)網(wǎng)圖片中的相關(guān)商品無“近衛(wèi)軍”字樣，因此，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，“近衛(wèi)軍”并未使用在被告巨原公司的商品上，而在互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞的搜索中，“近衛(wèi)軍”亦非單獨(dú)地、顯著性地使用，不能認(rèn)為起到了識別商品來源的作用，故被控侵權(quán)標(biāo)識“近衛(wèi)軍”并非商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用，因此不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

關(guān)于構(gòu)成不正當(dāng)競爭：法院認(rèn)為，原告享有對“近衛(wèi)軍”注冊商標(biāo)的專用權(quán)。被告巨原公司使用“近衛(wèi)軍”作為搜索關(guān)鍵詞的行為客觀上會造成相關(guān)公眾認(rèn)知上的混淆，認(rèn)為上述網(wǎng)頁內(nèi)容來源于原告。基于被告巨原公司的使用是為自己開拓市場的商業(yè)廣告行為，且廣告內(nèi)容與原告的經(jīng)營范圍及注冊商標(biāo)核準(zhǔn)使用的范圍相同，客觀上會導(dǎo)致原告目標(biāo)客戶的減少，進(jìn)而可能造成原告涉案注冊商標(biāo)的顯著性降低，因此，被告巨原公司的被控行為有違法律和商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

三、關(guān)鍵詞隱性使用的侵權(quán)判定規(guī)則

關(guān)鍵詞隱性使用構(gòu)成侵權(quán)的行為包括將他人注冊商標(biāo)、將他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識，設(shè)置為關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣，用戶搜索該關(guān)鍵詞后，搜索到的侵權(quán)人廣告的標(biāo)題、描述、鏈接以及點(diǎn)擊鏈接后打開的網(wǎng)站中未顯示該注冊商標(biāo)或者有商業(yè)標(biāo)識。該行為涉及的侵權(quán)判定規(guī)則如下。

（一）構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

將他人商標(biāo)設(shè)置成關(guān)鍵詞進(jìn)行隱性使用的，早前有部分法院判決構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，現(xiàn)大部分法院都認(rèn)為關(guān)鍵詞的隱性使用不能指示商品或者服務(wù)的來源，因此不屬于商標(biāo)使用行為，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

例如，在呷哺呷哺餐飲管理有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、幫友金服(北京)投資管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案[7]中，法院認(rèn)為被告幫友公司在其百度推廣服務(wù)管理賬戶中，添加了“呷哺呷哺加盟”作為關(guān)鍵詞，從而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)用戶在搜索相關(guān)關(guān)鍵詞時(shí)，幫友網(wǎng)及涉案加盟項(xiàng)目的鏈接出現(xiàn)在推廣鏈接結(jié)果中。該行為系后臺使用關(guān)鍵詞行為，未將涉案商標(biāo)使用在幫友公司提供的涉案加盟項(xiàng)目及涉案鏈接名稱、涉案鏈接描述中，沒有發(fā)揮商標(biāo)區(qū)分不同服務(wù)來源的功能，不屬于商標(biāo)使用行為。因此不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

（二）構(gòu)成不正當(dāng)競爭

對于關(guān)鍵詞隱性使用不構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，司法實(shí)踐中爭議不大。然而，對于關(guān)鍵詞隱性使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，司法實(shí)踐中卻大有爭議，有部分法院認(rèn)為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，有部分法院認(rèn)為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，然而構(gòu)成不正當(dāng)競爭的判決已逐漸呈遞增趨勢。本部分就關(guān)鍵詞隱性使用構(gòu)成不正當(dāng)競爭進(jìn)行舉例說明。

例如，在北京百度網(wǎng)訊科技有限公司與新會江裕信息產(chǎn)業(yè)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案[8]中，法院認(rèn)為，作為同業(yè)競爭者，被告愛普生公司將原告新會江裕公司享有商標(biāo)專用權(quán)的“jolimark”“映美”等文字作為搜索引擎競價(jià)排名的關(guān)鍵詞使用，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)用戶在百度搜索引擎搜索欄中輸入前述關(guān)鍵詞時(shí)，愛普生公司的推廣鏈接即出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面中。

該行為使得欲通過該關(guān)鍵詞搜索原告新會江裕公司及其產(chǎn)品的互聯(lián)網(wǎng)用戶不僅得到了其本欲得到的新會江裕公司及其產(chǎn)品的搜索結(jié)果，也同時(shí)得到了被告愛普生公司及其產(chǎn)品的搜索結(jié)果。該行為勢必使被告愛普生公司借助互聯(lián)網(wǎng)用戶對原告新會江裕公司及其產(chǎn)品的認(rèn)知而得到自己網(wǎng)站得以訪問幾率提高的利益，進(jìn)而擠占了原告新會江裕公司的市場利益，降低了其競爭優(yōu)勢，因此認(rèn)定被告愛普生公司的涉案行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

再如，在上海嘉揚(yáng)信息系統(tǒng)有限公司與上海仁力名才軟件有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案[9]中，法院認(rèn)為，原、被告均系經(jīng)營人力資源管理軟件的企業(yè)，屬于同一業(yè)務(wù)領(lǐng)域的競爭對手。在原、被告存在直接競爭關(guān)系，原告在行業(yè)內(nèi)具有一定的知名度的情況下，被告將含有原告字號、商標(biāo)的文字設(shè)置為其百度推廣的關(guān)鍵詞，從主觀方面看，被告與其設(shè)置的關(guān)鍵詞并無任何關(guān)聯(lián)，亦無任何設(shè)置上述關(guān)鍵詞的正當(dāng)理由?？梢?，被告存在明顯的利用原告商譽(yù)、不正當(dāng)獲取競爭利益的主觀故意。

從客觀方面看，被告設(shè)置涉案關(guān)鍵詞的行為會給其帶來潛在的交易機(jī)會，從而可能使原告失去潛在的商業(yè)交易機(jī)會。被告的此種行為仍極有可能吸引相關(guān)公眾的注意力，引導(dǎo)相關(guān)公眾去點(diǎn)擊被告的網(wǎng)站，從而使本來關(guān)注原告及其產(chǎn)品的客戶因此而接觸被告的產(chǎn)品，給被告帶來潛在的商業(yè)交易機(jī)會，進(jìn)而獲取不正當(dāng)?shù)母偁幚?。從前述主、客觀方面看，被告的涉案行為有悖于誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，亦損害了原告的利益，其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

（三）不構(gòu)成不正當(dāng)競爭

對于設(shè)置他人商標(biāo)或者他人商業(yè)標(biāo)識作為關(guān)鍵詞進(jìn)行隱性使用不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的情形，最典型的是“金夫人”案件，該案經(jīng)最高人民法院再審并且確認(rèn)二審判決并無不當(dāng)，具體分析如下。

在重慶金夫人實(shí)業(yè)有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、南京米蘭尊榮婚紗攝影有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛、不正當(dāng)競爭糾紛一案[10]中，被告將原告商標(biāo)“金夫人”設(shè)置成關(guān)鍵詞進(jìn)行隱性使用，最高人民法院再審認(rèn)為該行為既不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，亦不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

在商標(biāo)侵權(quán)方面，最高人民法院認(rèn)為關(guān)鍵詞隱性使用沒有發(fā)揮商標(biāo)區(qū)分不同商品或者服務(wù)的功能，因此不屬于商標(biāo)性使用。

在不正當(dāng)競爭方面，最高人民法院認(rèn)為，首先被告米蘭公司將原告金夫人公司“金夫人”作為百度推廣服務(wù)的關(guān)鍵詞的行為，其目的是增加該公司網(wǎng)站的點(diǎn)擊量，增加該公司的知名度，希望為其帶來潛在的商業(yè)交易機(jī)會，但這種商業(yè)交易機(jī)會并非法定權(quán)利，金夫人公司也未提供證據(jù)證明米蘭公司的行為實(shí)質(zhì)性損害了金夫人公司的正當(dāng)利益或消費(fèi)者利益。

再次，被告米蘭公司僅在系統(tǒng)后臺設(shè)置關(guān)鍵詞，金夫人公司官網(wǎng)鏈接仍排搜索結(jié)果第一位、米蘭公司鏈接只排在第三位，米蘭公司鏈接描述內(nèi)容及點(diǎn)擊打開后的網(wǎng)站中并無“金夫人”商標(biāo)等相關(guān)內(nèi)容，米蘭公司的行為并未使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，也未誤導(dǎo)消費(fèi)者，結(jié)合關(guān)鍵詞廣告市場特性以及互聯(lián)網(wǎng)用戶的認(rèn)知水平等因素，綜合認(rèn)定米蘭公司的行為尚未達(dá)到違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的程度，因此不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

四、互聯(lián)網(wǎng)平臺的責(zé)任認(rèn)定

通常，原告對經(jīng)營者使用關(guān)鍵詞推廣的侵權(quán)行為進(jìn)行起訴外，還會將提供競價(jià)排名的互聯(lián)網(wǎng)平臺列入共同被告一起起訴，主張互聯(lián)網(wǎng)平臺承擔(dān)連帶責(zé)任。

一般而言，互聯(lián)網(wǎng)平臺有“避風(fēng)港原則”進(jìn)行保護(hù)，避風(fēng)港原則指的是“通知+刪除”規(guī)則，即若互聯(lián)網(wǎng)平臺收到權(quán)利人通知后采取刪除侵權(quán)內(nèi)容等必要措施，則不承擔(dān)連帶責(zé)任。

另外，對于避風(fēng)港原則的例外是“紅旗原則”，即若侵權(quán)行為特別明顯，互聯(lián)網(wǎng)平臺知道或者應(yīng)當(dāng)知道該侵權(quán)行為，卻沒有采取任何必要措施，則需要承擔(dān)連帶責(zé)任。本文就互聯(lián)網(wǎng)平臺在“紅旗原則”以及“避風(fēng)港原則”下的侵權(quán)責(zé)任具體分析如下。

（一）紅旗原則

“紅旗原則”規(guī)定在《民法典》第一千一百九十七條：互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道互聯(lián)網(wǎng)用戶利用其互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該互聯(lián)網(wǎng)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

換言之，若侵權(quán)行為像“紅旗”一樣明顯，可認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)者知道或者應(yīng)當(dāng)知道該侵權(quán)行為，若其沒有采取必要措施的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

例如，在天津美津會議服務(wù)有限公司與北京奇虎科技有限公司、上海會甲信息技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案[11]中，法院認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)平臺奇虎公司的行為是在其經(jīng)營的“360搜索”平臺設(shè)置競價(jià)排名程序，接受搜索推廣客戶提交的“關(guān)鍵詞”及與特定網(wǎng)站的鏈接申請，收取競價(jià)排名費(fèi)用，對客戶申請的“關(guān)鍵詞”進(jìn)行系統(tǒng)自動審核及人工審核。只有經(jīng)過審核的“關(guān)鍵詞”及其鏈接才能出現(xiàn)在搜索結(jié)果顯著位置。

奇虎公司既然對客戶提供的關(guān)鍵詞進(jìn)行收費(fèi)并排名，就應(yīng)具有審查的義務(wù)，而面對會甲公司故意將他人企業(yè)名稱全稱作為搜索的關(guān)鍵詞并鏈接自己的網(wǎng)站，存在著明顯的侵權(quán)嫌疑，卻琉于審查，對涉案不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生，具有明顯的主觀過錯(cuò)。其疏于審查的行為也是導(dǎo)致涉案不正當(dāng)競爭行為發(fā)生的必要條件。根據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道互聯(lián)網(wǎng)用戶利用其互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該互聯(lián)網(wǎng)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，互聯(lián)網(wǎng)平臺奇虎公司應(yīng)與被告會甲公司共同承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

綜上，在該案中，法院認(rèn)為某經(jīng)營者將原告的企業(yè)名稱全稱設(shè)置為關(guān)鍵詞，該行為像紅旗一樣，是一個(gè)很明顯的侵權(quán)行為，因此，互聯(lián)網(wǎng)平臺奇虎公司知道或者應(yīng)當(dāng)知道該侵權(quán)行為，但是奇虎公司沒有采取必要措施，應(yīng)于該經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）避風(fēng)港原則

根據(jù)前述，避風(fēng)港原則指的是“通知+刪除”規(guī)則，其規(guī)定在《民法典》第一千一百九十五條第一款和第二款：

互聯(lián)網(wǎng)用戶利用互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實(shí)身份信息。

互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)用戶，并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施；未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該互聯(lián)網(wǎng)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

換言之，若互聯(lián)網(wǎng)平臺接到權(quán)利人侵權(quán)通知后，若能及時(shí)通知被侵權(quán)人并且采取刪除等必要措施的，不承擔(dān)責(zé)任。但是，若互聯(lián)網(wǎng)平臺接到權(quán)利人侵權(quán)通知后，未及時(shí)采取刪除等必要措施的，則需對損害的擴(kuò)大部分承擔(dān)連帶責(zé)任。

例如，在重慶豬八戒互聯(lián)網(wǎng)有限公司、深圳市精英商標(biāo)事務(wù)所與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛、不正當(dāng)競爭糾紛一案[12]中，法院認(rèn)為，針對被告豬八戒公司實(shí)施的侵權(quán)行為，從形式上，原告精英商標(biāo)事務(wù)所已在百度公司官網(wǎng)的“意見反饋”專欄向百度公司發(fā)出了刪除通知；在內(nèi)容上，該通知向百度公司詳細(xì)傳達(dá)了侵權(quán)事實(shí)存在以及被侵權(quán)人主張權(quán)利的信息，并提供了相關(guān)權(quán)利證書，已達(dá)到了促使互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者采取必要措施的目的，且百度公司已收到了該通知。但百度公司接到通知后，未及時(shí)采取刪除等必要措施，造成對原告精英商標(biāo)事務(wù)所損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，故法院認(rèn)為，百度公司就該部分損失與豬八戒公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

綜上，在該案中，法院認(rèn)為原告向互聯(lián)網(wǎng)平臺百度公司發(fā)送了侵權(quán)通知，且百度公司已收到了該通知但未及時(shí)采取刪除等必要措施，應(yīng)當(dāng)對該部分損失承擔(dān)連帶責(zé)任。

結(jié) 語

綜上所述，競價(jià)排名給經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)平臺帶來商機(jī)的同時(shí)，也帶來了風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)。經(jīng)營者在選擇關(guān)鍵詞時(shí)，需要盡量避免出現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭的情形?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺在提供競價(jià)排名服務(wù)時(shí)，也要盡到合理注意義務(wù)，以避免承擔(dān)連帶責(zé)任。

本文通過案例對競價(jià)排名中關(guān)鍵詞推廣的侵權(quán)判定規(guī)則進(jìn)行具體分析，希冀對企業(yè)在競價(jià)排名糾紛中以及各位同仁在辦理涉及互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞的訴訟案件中有所助益。

作者：朱瑋潔

編輯：Sharon

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